Как восстановить НДС, если исполнитель — банкрот

Ситуация: ООО (заказчик) заключило договор на оказание услуг на условиях 100% предоплаты. Предоплата осуществлена на основании счета-фактуры, НДС принят к вычету. Стало известно, что компания-исполнитель по договору в ближайшее время будет признана банкротом и ликвидирована.

Вопрос: Должно ли ООО восстановить НДС со стоимости услуг и если да, то в какой момент?

Разъясняет адвокат КА г. Москвы «Комаев и партнеры» С.В.Ковальчук:

В соответствии с п. 1 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на налоговые вычеты. Налоговые вычеты, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком услуг (п. 1 ст. 172 НК РФ).

В соответствии с п. 12 ст. 171 НК РФ вычетам у налогоплательщика, перечислившего суммы оплаты в счет предстоящего оказания услуг, подлежат суммы налога, предъявленные продавцом этих услуг. Вычеты производятся на основании счетов-фактур, документов, подтверждающих фактическое перечисление оплаты, договора (п. 9 ст. 172 НК РФ).

Согласно подп. 3 п. 3 ст. 170 НК РФ восстановлению подлежат суммы налога, принятые к вычету в случае перечисления покупателем сумм оплаты, частичной оплаты в счет предстоящего оказания услуг в том налоговом периоде, в котором:

суммы налога по приобретенным услугам подлежат вычету;
произошло изменение условий либо расторжение соответствующего договора и возврат соответствующих сумм оплаты, частичной оплаты.

Таким образом, обязанность по восстановлению НДС при признании компании-исполнителя банкротом НК РФ не установлена. В то же время необходимо учитывать, что если налоговые органы посчитают, что заказчик на момент заключения договора с исполнителем знал о финансовом положении своего исполнителя и его будущем банкротстве, то они могут признать договор экономически необоснованным, а налоговый вычет – подлежащим восстановлению. Правомерность налогового вычета заказчику придется отстаивать в суде (Постановление ФАС от 15.04.2011 г. № Ф09-1093/11-С2).

В соответствии с п. 2 ст. 266 НК РФ долги, по которым в соответствии с гражданским законодательством обязательство прекращено вследствие невозможности его исполнения на основании акта государственного органа или ликвидации организации, признаются безнадежными (согласно п. 9 ст. 63 ГК РФ ликвидация юридического лица считается завершенной, а юридическое лицо прекратившим существование после внесения соответствующих сведений в единый государственный реестр юридических лиц).

Поскольку при ликвидации компании исполнение компанией-исполнителем обязанности по оказанию услуг невозможно, соответственно, требования п. 2 ст. 171 и п. 9 ст.172 НК РФ не выполняются, а значит оснований для принятия к вычету сумм налога нет. В связи с этим сумма налога, принятая к вычету при перечислении заказчиком суммы оплаты в счет предстоящего оказания услуг, подлежит восстановлению при списании дебиторской задолженности в связи с ее признанием безнадежной (Письмо Минфина России от 17.08.2015 г. № 03-07-11/47347).

Таким образом, можно сделать следующие выводы:

ООО должно восстановить НДС с суммы 100 % предоплаты, осуществленной в счет предстоящего оказания услуг, в момент списания долга в связи с признанием его безнадежным на основании записи о ликвидации компании-исполнителя, внесенной в ЕГРЮЛ.
При осуществлении оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг) необходимо оценивать налоговые риски, связанные с возможностью признания налоговыми органами договора экономически необоснованным.